劳动者不辞而别，应推定其单方解除了与用人单位的劳动合同关系，且属于违法解除

因此，陈敏的离职行为应视为其因个人原因单方解除与上嘉公司的劳动合同。

在劳动合同履行过程中，劳动者可以根据劳动合同法第三十七条划定预报解除，根据第三十八条划定即时解除，也可根据第三十六条划定协商一致解除。

裁判

仲裁裁定：驳回陈敏的哀求。本案中陈敏直接以不辞而别的方式离职，不符合劳动合同法关于劳动者行使解除权的划定，应当认定属于违法解除劳动合同。

重庆市第一中级人民法院经审理以为，陈敏从2010年2月初起就没有到上嘉公司上班，亦没有举示相应证据证实其离职是根据劳动合同法第三十八条的划定要求与上嘉公司解除劳动合同。 2010年2月初起，陈敏就没有在上嘉公司上班，也未履行请假手续。

江北区人民法院判决：驳回陈敏的诉讼哀求。

——重庆一中院判决上嘉公司诉陈敏劳动争议案[1]

劳动者不辞而别的法律性质认定

陈敏于2009年到重庆上嘉房地产营销策划有限公司（以下简称上嘉公司）上班。

劳动合同法第三十八条为了保护劳动者的正当权益，赋予劳动者以单方即时解除权，同时划定劳动者根据该条划定解除劳动合同时，可以要求用人单位支付经济补偿金。因此，劳动者要求用人单位支付经济补偿金，须具备两个前提，第一，劳动者有明确的解除劳动合同的意思表示；第二，劳动者提出解除劳动合同系基于第三十八条划定的情形。本案中陈敏是在没有征求公司意见的情况下自行离开，并没有基于第三十八条而作出单方解除劳动合同的意思表示，亦没有提出要求单位支付经济补偿金的要求，因此应当推定陈敏是因个人原因离开公司，单方解除了与上嘉公司的劳动合同。因此，劳动者违法解除劳动合同的，不管用人单位是否同意，都会发生解除的后果。时隔8个月之后，陈敏又以上嘉公司没有依法为其缴纳社会保险为由申请仲裁，哀求再次解除双方劳动合同关系并要求上嘉公司支付经济补偿金，没有事实基础和法律依据。

案情

内容提要: 劳动者不辞而别，应推定其单方解除了与用人单位的劳动合同关系，且属于违法解除，给公司造成损失的，用人单位可以要求劳动者承担赔偿责任。对此，我们以为，劳动者一旦作出了解除劳动合同的意思表示，在该意思表示成立并生效的情况下，其行为就发生相应的确定性的法律后果，且该法律后果不以劳动者后来重新作出的行为而改变。 2009年7月29日，上嘉公司制作了《考勤治理轨制》，载明：旷工达三天以上（含三天）作自动离职处理。

重庆市江北区人民法院经审理以为，陈敏2010年2月初起即没有在上嘉公司上班，亦没有证据证实其向上嘉公司请假并经上嘉公司同意，所以，应当认定自2010年2月初起陈敏已自动离职，其行为不符适用人单位支付职工经济补偿金的前提，因此对陈敏的诉讼哀求不予主张。当然，劳动者对劳动合同的履行具有一定的人身属性，劳动固然是劳动者的义务，但仍旧要取决于劳动者的自愿，也即劳动者不能被强迫劳动。

2010年12月30日，陈敏以上嘉公司没有依法为其缴纳社会保险为由，申请仲裁，哀求再次解除双方劳动合同关系并要求上嘉公司支付经济补偿金。详细到本案，在陈敏前一解除劳动合同行为的后果已经产生，双方劳动合同已实际解除的情况下，陈敏后一解除劳动合同的基本条件前提——双方劳动关系的实际存在——已经丧失，故陈敏要求再次解除双方劳动合同的哀求不能成立，相应的，其要求单位支付经济补偿金的诉求亦不能被支持。陈敏《2010年1月工资表》载明：应出勤26天、实出勤13.5天。

[1]本案案号：（2010）江法民初字第2230号；(2011)渝一中法民终字第06680号

注释:

用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继承履行合同的，用人单位应当继承履行，不发生解除后果劳动者不要求继承履行合同；劳动者不要求继承履行合同，而要求用人单位支付赔偿金的，则发生解除后果，由用人单位支付劳动者违法解除劳动合同的赔偿金。固然劳动合同法对劳动者进行倾斜性保护，赋予劳动者以单方解除权，但同时也划定了劳动者因个人原因离职时，或者要预先告知公司，或者要与公司进行协商，其目的在于使公司能够及时进行职员铺排，避免因职员变动而导致经营治理过程中的损失，维护单位的正当权益。但是从陈敏申请仲裁要求解除劳动关系的哀求来看，则其不辞而别是为了要解除与上嘉公司的劳动关系。

1．本案双方劳动关系于陈敏离开公司时已解除

评析

重庆一中院判决：驳回上诉，维持原判。只是假如劳动者的违法解除给用人单位造成损失的，用人单位可以根据劳动合同法第九十条划定要求劳动者承担赔偿责任。

2．陈敏不辞而别的行为应认定为违法解除劳动关系

在本案中，陈敏实际上有两次解除劳动合同的行为：（1）2010年2月不辞而别，推定其是因个人原因离职而解除劳动合同；（2）2010年12月30日申请仲裁，以上嘉公司未为其购买社会保险为由要求解除劳动合同。陈敏不辞而别离开公司，没有表示是否解除劳动合同，因此其行为性质处于一种不确定状态：可能是旷工，也可能是离职。

陈敏不服一审讯决，提起上诉。

意思表示有昭示与默示之分，劳动者要求解除劳动合同的意思表示既可以通过语言或文字形式明确表示出来，也可以通过其自身行为进行推定。 2009年10月1日，上嘉公司颁布的《重庆上嘉房地产营销策划有限公司员工手册》载明：员工请事假应事先以书面形式向部分主管申请，经部分主管批准予以生效；如未办任何手续或请假未经同意而缺勤者，一律作旷工处理；员工连续旷工三天，或一年内累积旷工七天的，公司有权解除合同。