从法律东方主义走向东方法律主义

东莞中堂律师获悉

本文字数：6706字

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注：早在传入国内之前，美国埃默里大学楼德姆教授的《法律东方主义：中国、美国和现代法》就已引起美国比较法学界的热烈讨论。他讨论了“法律东方主义”的各种表现形式，进而提出中国应该从“法律东方主义”走向“东方法家主义”，建立自己的法律话语，摆脱“他者”的地位。 2016年，本书由魏雷杰先生翻译成中文并在中国出版。一时名噪洛阳，引起理论法学界对“法律东方主义”（定义什么是法律、谁拥有法律、谁是法律主体的一套全球性概念）的质疑。性叙事）。自从本书的中译本出版以来，许多法律学者开始为本书撰写评论。到了2017年，讨论更加激烈，尤其是《全国人大法学评论》第1期、《交大法学》第3期、《厦门大学法学》第4期开设的“法律东方主义”研究专栏审查”。 ，共近20篇文章。 2018年，虽然讨论热度有所下降，但已迈向更深层次。从“重新思考东方主义”到“如何重构自我”的研究趋势已初具规模。

本文是对本书中文版出版以来学术界相关书评的系统回顾和简要总结。在阅读过程中，笔者发现，特别令人鼓舞的是，我们的学者并没有盲目吹捧东方主义来反对西方法律话语的霸权。相反，他们采取更加审慎和理性的态度，包括对本书的历史证据、预设方法和逻辑结论进行考证和反思；更重要的是，他们还警惕并试图克服某些试图建立保守的东方民族主义话语霸权的“东方法家”的过度热情。在这里，我们看到了中国学者包容、尊重的关怀和理性、冷静的态度：我们反对任何对他人的傲慢、排斥或居高临下的怜悯和同情，提倡一种基于相互理解和相互理解的交流、对话和学习。尊重是相辅相成的，法律自我的发现和重构就是在东西方互动的过程中完成的。

引文及其缩写

（按年份和姓名拼音排序中堂律师，为方便阅读，引文后仅标注缩写及对应页码）

2016年

【章】张永乐：《从萨义德到中国——“法律东方主义”解读》，《中国法律评论》2016年第4期

2017年

[陈][英]陈育新：《法律东方主义话语中的中美》，吴雅婷译，魏雷杰主编，《厦门大学法学评论》2017年4月版

【程】程金华：“理性看待中国的不法、合法、反合法、法外——‘法律东方主义’的启示”，《交大法学》2017年第3期

【杜】杜进：《跨越迷雾：东方主义法律话语的反思——读罗德木《法律东方主义：中国、美国与现代法》的思考》，《全国人大法学评论》2017年第1

【蒋】蒋海松：《法律东方主义的觉醒与迷惑——评罗德姆新书《法律东方主义：中国、美国与现代法》》，《厦门大学法学评论》2017年4月版

【李】李阳：《法律帝国主义的另一种叙事？——评罗德姆《法律东方主义：中国、美国与现代法律》》，《全国人大法学评论》2017年第1期

[陆①]陆楠：《走向东方法家？——评罗德姆的《法律东方主义》，《交大法学》2017年第3期

[陆②]陆楠：“功能比较法的误用与东方主义的变异——从罗德姆的《法律东方主义——中国、美国与现代法》开始”，《比较法研究》2017年第6期

[马]马建银：“‘想象’他人与‘虚构’自我的理论表述——兼论“法律东方主义”及其在中国的影响”，《交大法学》2017年第3期

【郑】郑戈：《法律帝国主义、法律东方主义与中国法治》，《交大法学》2017年第3期

2018年

[魏①]魏雷杰：“怎样才能正确理解法律东方主义？” 《交通大学法》2018年第1期

[魏②]魏雷杰：《东方法家的中国路径》，《上海政法大学学报（法治系列）》，2018年第2期

【张】张健：《他者的幻象：走出法律东方主义的逻辑陷阱》，《湖北民族学院学报（哲学社会科学版）》，2018年第4期

目录

1. 法律东方主义的概念是什么？

2、东方法家的主张是否合理？

三、中国革命和现代法制改革难道不是一种“自我东方化”或“自我殖民化”吗？

4、“家族-公司”的比较分析是否恰当？

五、《望峡条约》是美国追求治外法权的转折点吗？

六、批评：书中一些史实和论点的不足

七、结论：如何建构“自我”？

八、展望：比较法中的“伦理”建构

1. 法律东方主义的概念是什么？

1. 法律东方主义的概念是否明确？

中国足以代表东方吗？只要严厉批判非西方法律传统，赞扬西方法律传统，这就是所谓的法律东方主义吗？法律东方主义应该以事实为依据进行评价东莞中堂律师，还是立场和偏好优先？强者对自己过去恶行的坦白和被侮辱者的自我反省是否可以统一归为法律东方主义的不同表现？ （鲁①·27）

二、法律东方主义的两种表现

（一）陷入“你有我有”的论证陷阱，试图在中国法律传统中寻找与西方相似的因素，得出秦代统计法、环境法等结论。汉代法律，并试图完全西化、抛弃传统，完全按照西方蓝图改造自己的倾向；

（二）仅仅强调中国的独特性和不可替代性，就从侧面证明了西方法律价值和模式的普遍性。它的本质仍然是一种东方主义。这种抽象的认知将取代现实的中国。认知，而现实就隐藏在具体的细节之中。 （马·23）

2、东方法家的主张是否合理？

1、罗德姆期望中国成为中国法律概念的成功解释者，让美国人能够接受这种解释。这虽然体现了法律多元主义的理论，但在不知不觉中诠释了“成功者书写历史”的理论（马·18），仍然没有脱离强者的思维。

二、对东方法家理解为东方民族主义主体论的驳斥

（1）法律东方主义的概念并不是用来捍卫中国法律中的任何概念，而只是向欧美读者解释这样的事情无疑是可能的（本来，东方法律主义的概念只是针对西方人的） 。本意是为了纠正读者的偏见，却被国内学者用来作为抵制西方中心话语权的武器，让这本书沉重不堪）；

(2)本书的重点是法律东方主义而不是东方法制主义。对于中国来说，这只是提供新思路的可能性，而不是解决法律东方主义问题；

(3)在《法律东方主义》一书中，东方法律主义只是一个孤立的概念，没有得到准确的定义，也没有得到深入的解释。东方法家旨在重构理解和解释法律和法治的新话语和理念，唤醒东方，使其重新获得与西方平等对话的主体性，在演变中发出自己的声音。世界法治文明。以此作为超越法律东方主义的可能途径。 （魏①·92）

3、东方法家更像是一句口号，而不是系统理性的思考。用东方法家取代法律东方主义，仍然是东西方的二元对立。 （鲁①30）

三、中国革命和现代法制改革是一种“自我东方化”还是“自我殖民化”？

一、从“法律东方主义”向“东方法家”转变最坚实的基础，不是罗德姆所列举的那些具有中国独立意识的学者的思想，而是中国独立自主的革命建设道路及其成就。结果。 （第·177章） 换言之，中国革命和近代改革实践不能简单地视为法律东方主义的结果??。在某种程度上，这是东方法家的原因。

2、（1）民族国家是大势所趋，既有迫在眉睫的因素，也有主动因素。不能简单地说中国的民族国家形式的自组织是自我取向；

（2）虽然中国加入世贸组织的条件很苛刻，但当时中国还没有相应的市场经济体制。而且，中国并不是简单的WTO规则的被动接受者。我们也在改变世贸组织；

（3）在中国，权利仍然是一种稀缺商品。罗德姆似乎把中国为更好地保障公民权利而实施的各种措施视为自我东方主义，或者是胖子要求瘦子减肥——有不道德之嫌；

(4)罗德姆非常认可新儒学是对东方法家的尝试。然而，这种理论看似寻求独立话语，实际上是为了迎合西方的口味，是更深层次的东方主义。这种东方主义不允许我们与他们相似，并要求我们成为他们期望我们成为的特殊人。 （鲁②·198）

3、当代中国的改革并不完全是一种自我殖民或自我东方化，而是解决中国民族危机的内生制度需要；要挖掘并继续发扬制度优势。承认我们的制度缺陷，以开放的心态学习和成长。 （程·10-11）

四、追求中国法治乃至整个文化的自主性，并不意味着无视人类文明的发展趋势，无视传统社会与现代社会基本组织方式的差异，将传统与现代问题归结为文化差异东方和西方。 。清醒理性地学习包括美国在内的西方良法和善治，对外批判霸权主义、种族主义、新殖民主义，对内充分认识我国法律传统的独特性，并不矛盾，而是相辅相成。 （路①29）

4、“家族-公司”的比较分析是否恰当？

1、认为家族与企业的双向比较研究是合理的。 （1）比较主义是全球化带来的不可避免的知识效应，比较不可避免地要求某些制度或文化要素适当剥离其本土根源，并在功能主义层面进行比较；

（2）正如西方的公司制度已经脱离了教会法的根源一样，中国的婚姻家庭制度也已经转变为与传统社会完全不同的制度。在某些方面，我们自己的历史并不比外国更分裂。我们更近了。对于必须回应当代问题的法律来说，参考外国经验来理解该国历史所形成的规则和模式是一项非常有意义的任务，但该国的历史已不能证明其当前的存在；

（3）最后，在当今功能分化的社会中，家庭、社会、文化、法律、政治一体化的一体化机制已不复存在。即使在尚未完全现代化的中国，法律相对于其他社会制度也获得了一定程度的自主权。坚持强调某些中国法律要素的文化根源对于当今的现实缺乏解释力。我们可以批评罗德姆运用互动视角进行法律比较时不够细致和深入，但我们不能完全否认他的工作的意义。 （郑·41）

2、宗族组织可以利用宗族资产投资农业、工商业谋取利润，视为具有公司化经营，或者宗族财产管理具有一定的公司化倾向和功能；然而，将这些因素与公司完全同等对待似乎并不合适：

（1）家族的经济行为也具有与公司类似的特征，那么家族是否可以视为公司？

（2）西方公司—国家同构与中国宗族—国家同构能否划等号；

(3) 既然相似意味着相同，那么这些不同的概念和术语的含义是什么？ (杜·81)

3.（1）罗德姆忽视了家庭生存的社会情境和文化意义。他没有回答为什么在传统中国，经济组织和经济运行不可避免地依赖于“家庭”的血缘伦理纽带，或者对这种纽带进行虚构；

(2)模糊了纯粹以营利为目的的组织与具有经济职能的组织之间的主要区别。公司是纯粹的经济组织，其行为和本质都是经济性的，而家庭则是兼具经济功能的组织。其行为和本质是经济导向的；

(3)在本章的讨论中，楼德姆似乎一直在含蓄地批评缅因州审视身份和契约的方法。但事实上，梅因并没有将两者视为二元对立。中国传统家庭的身份关系中，也存在着契约关系；而在现代西方意义上的公司契约关系中，也存在着身份关系。在基于专业法的治理模式下，这并不意味着传统因素的作用被消除。它对缅因身份契约理论的批判的影响不成立；

（4）一些对中国的误解误导了罗德姆，使他的叙述虽然很有趣，但显得有些疏远甚至怪异。例如，在现代经济制度的改革中，伦理关系与经济关系的分离在他看来就蒙上了法律东方主义的阴影。这是霸权主义的阴谋，是对西方社会的模仿。 （鲁②·190-194）

4、以现代西方制度框架衡量中国旧秩序的功能主义论点是否合理？这种比较方法难以把握法律的意义维度，存在排除差异、消除多元的危险。我们要切实探究其在当时的社会背景、历史沿革等情况下的实际运行情况，以及其所隐含或表达的基本规范意义。 （李·60-61）

五、《望峡条约》是美国追求治外法权的转折点吗？

一、美国追求治外法权的所谓转折点并不是从《望夏条约》开始的。甚至在条约签署之前，美国尊重中国司法主权的诚意就值得怀疑。用于证明作者观点的德拉诺瓦（）事件似乎并非楼德姆书中所描述的那样。事实上，此人虽然最终被移交给中国审判和处决，但也经历了很多波折。由于对中国司法系统的不信任，他实际上拒绝将该人移交给中国处理。在最终的妥协中，商业利益比所谓的美国人对中国作为国际法主体的尊重更重要。另外，按照惯例，清廷本身也准备给予美国治外法权（这对于当时的中国来说似乎并不是一个非常原则性的问题）。顾胜（Caleb）的角色与其说是他为美国积极奋斗。是中国推的：（陈·73-77）这样，在《望峡条约》签订前后，美国既没有从一开始就真诚地尊重中国的司法主权，也没有积极寻求域外管辖权。怎么会发生呢？一个转折点？

2、1844年美国与中国签订《望峡条约》时，追随英国脚步确立司法特权的做法更多是敷衍而非主动。当时，英国脱离英国殖民统治还不到一个世纪。它的重点主要是扩张自己的领土和重组国家的内部制度。对于在中国设立领事治外法权和法院，它对东方国家没有特殊兴趣。其他很多事情的进展也显得热情不足，颇为拖延。直到1906年，国会才通过并颁布了《在华设立美国法院并限制其管辖权法案》，这标志着美国主动将其司法模式引入中国。积极的尝试也显示了其域外法律体系的完善，堪称法律帝国主义的实践体现。因此，罗德姆关于该条约的签署表明美国在东亚扩张时期的合法帝国主义的说法需要考虑。 （李·57-60）

六、批评：书中一些史实和论点的不足

1.“法律东方主义”声称中国无能的证据相对薄弱。例如：这本书明确指出第一章的分析大多引用了通俗和文献的讨论，但实际上在文中很难找到；罗德姆也未能处理好在中国研究中占据重要地位的传教士；并且没有公开任何涉及中国贸易第一手资料的讨论。 （陈·70）

2.关于H.缅因和马克斯·韦伯作为合法东方学家的分类。像梅恩和韦伯这样具有极其丰富的跨文化比较经验的学者是否是所谓的法律东方主义者，需要严谨的分析和审慎的判断。梅因的著名论断“从地位到契约”并不是说传统社会只有地位而没有契约，也不是说现代社会只有契约而没有地位，而是指出传统社会与现代社会的区别在于：两个不同社会的法律制度的主导原则存在差异，罗德姆并没有推翻这一判断。韦伯从来没有主张古代中国是一个“无法无天”的地方。相反，韦伯认为，中国传统法律取得了极高的成就，尽管这种成就并不是与现代工商业社会相辅相成的那种法律和法律思维。模型。 （路①·27-28）

3、其他史料错误。例如，罗秉吉（）是否是中国法院“第二位、任职时间最长的法官”、“汉口（）”和“杭州（）”的误认、彼得是否担任过主编等。 《中国系列》等（李·61-63）

七、结论：如何建构“自我”？

1、在当前中国语境下，过分强调法律东方主义很容易转变为狭隘民族主义和文化保守主义，夸大西方法律文明的文化霸权，并导致另一种非客观的学术判断。法律东方主义需要清理，但东方法律主义的探索也必须建立在与西方文明的融合和对话的基础上。 （江·107）

“法律东方主义”已与中??国国内的学术表述相融合，成为流行的学术话语。它也可能成为政治话语的消费品，用来证明政治家的智慧和实力以及民族复兴和国家崛起的现实。 。从一些国内学者对该书的评论中可以看出一些迹象。 “法治”、“现代性”、“全球化”在“东方主义”理论的审视中都显得不确定。 “东方主义”理论强调差异。 “中国法治”、“中国现代化”、“中国全球化”等概念开始出现。一方面，它们使用了原有的概念，另一方面，又赋予了它们独特的含义。国际一体化话语与中国特色话语并存，形成一种悖论和谐。 （马·23）

二、（一）要构建立场鲜明、体系连贯的自我认识体系。这个体系不仅要能够处理好三大传统（改革开放以来的传统、毛泽东时代的传统、儒家传统）的价值追求，而且要能够解释自身的发展本质。和型号；不仅不能只是具体的解释，更要注重其能否进行普遍的解释。

（2）要用自己和别人都能理解和接受的言语和思维，帮助别人了解自己。某种程度上，甚至可以说，让别人对自己形成更好的判断和印象，也能促进自信和发展。但这并不意味着我们应该用别人的理论和思维来解释自己或者阉割自己的经验来满足别人的理论和思维。重要的是理论和思维的互操作性。

(3)要把自我认知系统转化为相应的行动。中国法治秩序建设不仅解决中国自身的特殊问题，也意味着为人类面临的一系列共同问题提供“中国方案”，也将对其他民族和文明产生辐射作用。 (张·64-66)

三、如何在现有基础上构建中国新法治话语体系？

（一）重塑法治新话语体系，需要就如何建设“法治”达成基本共识。这个基本共识不是“中国是否应该实行法治”，而是“什么是法治”，以及直接与之相关的“中国应该实行什么法治”、“中国如何实现法治”。法治”。同时，我们应该尽力摆脱狭隘的法律自我东方主义情结，倡导法治含义的多义性和多样性，表明法治的实施并不一定需要以特定的意识形态、政治建设或者经济文化发展水平为前提；表明不同人、不同国家或其他不同主体对法治会有不同的理解和认知，不同国家的法治可以有不同的实践风格。最终，在世界法治文明的舞台上，各种文明相互融合、相互激荡，以期最终达到“一花不如春，百花齐放”的最佳效果。花园里充满了春天。

（2）如何对待“本土资源”的问题需要解决。

（3）需要依靠政治体软硬实力的适当调配：中国能否将其发展成功转化为某种意识形态领导力，并采取不断演化的中国普世主义（一种东方法家主义）的成功重塑法治取决于未来中国所谓软硬结合的综合国力的强弱。 （魏①·93-94）

4.（一）中国新型法治话语体系建设需要立足中国国情。社会主义法治建设不能走全盘西化的道路。日本和俄罗斯也不甘落后；

（2）狭隘的法律自我东方主义情结需要抛弃。采取中间路线策略，更多地投资于对事物的研究——政治和法律体系，而不是文字——法律话语。只有这样，中国的法治才能将儒家思想、革命思想和西方传统融为一体。 （魏②·12-13）

5、法律东方主义之刃不仅指法律殖民主义的历史遗产，也指以自由主义为基础的现代西方民族国家的整个政治和法律建设。在他（罗德姆）看来，西方民族国家的域外殖民掠夺及其内部政治法律制度都是同一种话语权力逻辑的产物。批评其中一方必然会导致另一方。从道德上讲，自由民主的政治法律建构似乎带有一定的原罪。 （鲁②·194）我们要避免这种“打击范围”过大的倾向。

八、展望：比较法中的“伦理”建构

1. (1) 可以采用功能主义方法，但不应寻求完全等同；

(2) 不能假定所有法律和法律制度都遵循相同的发展路径；

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