刑法综览：为深奥刑法学打开悠闲

东莞中堂律师获悉

——评台湾刑法学者林东茂教授的《刑法概述》。

刑法是一门研究邪恶的科学。它总是有着一张严厉、冷酷、难以接近的面孔，处处流露着神秘、精致、深不可测的内涵。难道总是与轻松休闲无关，与温馨无关吗？幽默对抗？刑法的博大精深的建筑中是否存在一扇悠然之门？这个期望并非不可能实现。我国台湾学者林东茂先生的《刑法概观》，以悠闲的方式打开了深奥的刑法之门。作者在书的前言中明确指出，本书是“让读者从容不迫地了解刑法”。 “走向更加博大精深的刑法世界”，并希望“读者不必心情沉重地阅读这本书，阅读地点可以是任何地方，比如咖啡厅、草地上、身边……”床上或旅行时。”

01

作为一部教科书式的刑法学说著作，《刑法概论》具有独特的体系结构。在第一章引言中介绍了刑法的概念之后，接下来的第二章是“刑罚论”而不是“犯罪论”。这种不同寻常的刑法学说著作的系统安排，看似有些“另类”，实则体现了作者试图让读者“悠然通向博大精深的刑法森林”的巧思。这种制度安排符合人们的常识和简单的概念，易于理解。因为“刑法”一词的本义是作为刑罚的法律，刑法与其他部门法律的根本区别不在于“法”，而在于“刑”。刑法是其他法律的保障法和制裁法。刑法区别于其他部门法的根本原因在于其制裁即处罚的特殊性。刑罚可以剥夺自由、财产甚至生命，这是其他部门法律无法比拟的。 。德国刑法大师李斯特精辟地指出：“体现刑法本质的不是法益属于不同法律部门的类型，而是法律保护本身的特征——这是一切利益无一例外受到惩罚的最有力理由。”保护。”

刑法中的一系列基本概念必须从刑罚的概念和作用来理解。作为一部“休闲式”的刑法著作，穿过“刑论”之门，到达“犯罪论”的深院，才是明智之举。犯罪和刑罚无疑是刑法的两个基本范畴，但犯罪论中的一些问题是从刑罚理论中衍生出来的，犯罪论中的一系列概念和理论也必须从刑罚的角度来理解。正如李斯特所说：“就形式上的法律分类而言，犯罪和刑罚是两个并列的基本概念……刑法的本质特征及其基本概念必须从刑罚的概念和社会功能来理解。”

例如，刑法的目的是保护合法利益、保护人权，还是维护社会秩序和道德秩序，都与刑罚的目的和功能直接相关；犯罪理论中的决定论和非决定论是刑罚本质和基础的延伸；惩罚理论 报应性惩罚理论与目的性惩罚理论的对立直接导致了犯罪理论中的一系列对立和争议。刑法发展的历史轨迹和学派争议的焦点都集中在刑罚问题上。对刑法理论至今仍产生深远影响的流派之争的焦点和导火索是刑罚观点的不同，即报应性刑罚说和目的性刑罚说。的反对派。可以说，整个刑法发展史呈现在人们面前的是一部刑罚的演变史。刑法作为一门社会科学，研究犯罪与刑罚，其研究的目的和归宿是通过刑罚达到预防犯罪的目的。因此，刑法学的大厦是建立在刑罚理论而不是犯罪理论的基础上的。刑法学大厦的休闲之门理应从刑罚理论中打开。

02

刑法是一个国家文化的体现，是一个国家文化的镜子。刑法理论不是也不应该是一个不食人间烟火的孤高神东莞中堂律师，而应该扎根于众生之中，与大地相连。

“如何使用惩罚是文化和价值观的体现。文化的独特性必须得到尊重。西方文明不能一刀切。”

为了说明这一点，林东武先生举了两个通俗易懂的例子，用短短几句话阐明了刑法与文化的关系：一是新加坡的鞭刑，而鞭刑“并不意味着新加坡的刑罚是野蛮的”。 ”；另一个是新加坡的鞭刑。这是死刑的问题。关于死刑的存亡与废除，这个本来需要大量文字才能证明清楚的问题，在林东茂教授的笔下却变得如此轻松。 “废除死刑的国家并不总是被称赞为和平和进步的。” “保留死刑”的国家不能称为落后和野蛮。 “与保留死刑的日本、美国相比，与废除死刑的英国相比，“谁能说他们落后、野蛮”呢？

林东茂先生对文化与刑法关系的深刻认识还体现在他对社会生活的深入了解以及在讨论刑法诸多问题时对传统文化的熟悉和运用。贴近生活的案例在《刑法概览》中随处可见。这些案件有的来自现实社会生活，有的来自电影作品，甚至还以经典故事为案例，巧妙地阐释了刑法原理。在讨论间接元凶时，林教授引用了《红楼梦》第六十九回中王熙凤故意煽动贾家排挤、折磨尤二姐，导致尤二姐自杀的内容。如果王熙凤知道尤姐不肯忍受酷刑，会选择自杀，王熙凤是间接罪魁祸首吗？

在讨论始作俑者时，林教授引用了《金瓶梅》中的故事：潘金莲与西门庆有染，被武大郎抓住。西门庆吓得赶紧躲到床底下。 “关键时刻没用。”于是西门庆飞身一脚将武大郎踢伤。潘金莲系故意伤害罪的教唆犯。武大郎受伤躺在床上。王婆吩咐西门庆在药中放入砒霜，以结束武大郎的生命。王珀犯教唆故意杀人罪。

又如，在讨论妨碍行动自由罪时，犯罪方法包括捆绑等私人拘留方法。至于其他方法，林教授巧妙地引用了《西游记》第七十二回中的一段话，那就是盘丝洞里的许多女仙女脱掉衣服，到河里洗澡。孙悟空变成老鹰，夺走了衣服。他们无法移动或离开水面。这是以其他方式阻碍行动自由罪。

相信读者读完后会心一笑。被誉为“刑法理论绝望篇”的共同犯罪论，在林教授的笔下竟然如此轻松。在这里，刑法研究少了一些严肃和死板，多了一些轻松和幽默。

03

中国大陆的刑法研究正在经历去苏联化和继承德国、日本的转型过程。无论是大陆还是台湾，德国刑法著作的中文翻译普遍困难且晦涩。林东茂先生留学德国多年，获德国慕尼黑大学法学博士学位。他精通德国刑法。他的《刑法概述》同样以德国刑法学说理论为基础，但其成功而精妙的语境转化令人惊叹。笔者一直在思考：一本仅有50万字、400多页的书，如何能涵盖刑法的总主题和分主题？这需要什么样的语言控制能力啊！

林东茂教授曾在另一本书中说：“法律讨论应该如何表达，值得深思。任何语言，无论文言还是白话，其可贵之处在于简洁、明晰、亲切。智慧可以自然流露，不需要脱离语言。”有些读者天真胆怯，以为说个不停、难以理解就是道理东莞中堂律师，借外国人的口说出来就是高深莫测。”

《刑法概述》以简洁、清晰、通俗易懂的语言为我们了解德国刑法打开了一扇从容不迫的大门。没有矫揉造作的修饰，也没有惊心动魄的长句。一切都是那么自然，那么流畅，让我们看到了汉语表达刑法知识的魅力。例如，关于间接主犯的处罚依据问题，刑法上长期以来一直存在争论，但始终没有解决。林教授三言两语道出了真意，“直接主犯是男性，间接主犯是女性。刑法中没有规定间接主犯。这个概念是为了填补惩罚性的漏洞而创造新的用途。” ”。这里非常“中国”的“男性”和“女性”两个词用得恰到好处，消除了许多即使很难表达意思也很难传达意思的单词。

对于刑法理论的立场，林教授持有中肯的观点，用语言明确表达自己的爱恨情仇，毫不掩饰。他笑着指尖咒骂着。例如，对于法律惩罚原则的自由主义基础，林教授毫不客气地指出：“现代意义上的自由思想给了国家更多干预的借口。此时，我们逐渐明白，即使谈论人的尊严也是充分的。”在热衷于最后手段惩罚原则的德国，刑事定罪的计划远大于非刑事化，就连自由主义典范的美国也有反犯罪法案。很难达成一致，例如在社区或网上公开性犯罪的三振法和梅根法。”

这客观、公正、侠义的说法，真是发自肺腑！对于盗窃罪中的手段问题，林教授直言不讳地指出：“偷窃是偷窃行为，是法律外行人的理解。”这是多么直截了当的一句话啊。

总之，林东茂教授的《刑法概论》向我们展示了刑法研究的悠闲之路，我们突然发现刑法之路也可以像田园一样，悠闲又充满生活情调。

目录

前言001…

前言——走出机械正义的怪圈001

第一章 刑法研究的实践性

刑法研究的实践性003

发掘刑法研究的法理学资源 007

谁的刑法011

中国刑法研究的三重质疑015

坚守“李斯特差距”025

思考德国刑法的魅力028

法定犯罪与行政犯罪界限的界定032

《风险刑法》看起来没那么漂亮037

轻罪治理体系应启动刑法第三十七条非刑事处罚041

处理食品安全问题不能仅依靠刑法045

客观归责：实体刑法的表现和结果048

严格限制涉案人员身份识别052

厘清责任内涵，重塑责任理论结构056

帮助信息网络犯罪活动罪司法适用误区061

运用共犯理论区分电信网络诈骗刑事责任069

Web3.0时代，“机器无法被欺骗”是伪命题075

如何把握P2P网贷犯罪标准079

盗窃罪与贪污罪区分的本质解读路径083

刑法研究的悠闲之路099

刑法的人文观105

刑法术语翻译规则探讨108

快博案110中不作为共犯说的评述

利用互联网传播淫秽物品“营利”的认定117

别再争论了，“二维码转账案例”绝对是骗局！ 121

第二部分：刑事诉讼法学走向实体解释

刑事诉讼法理学对实质性解释129

对少抓、慎诉、慎重具体标准的实质性解释131

刑事证明标准的二元论 136

证据能力的三个要求139

促进证据的“两种力量”143

证据分析的视觉路径 148

证据法学研究思路与方法155

刑事诉讼法新解释中的证据问题分析163

从“鉴定结论”到“鉴定意见”，检察官面临四个转变169

坚持验证模型173

证明强度的判断坚持验证“四原则”177

“合理怀疑”的终极问题180

审查起诉的“术”与“道”187

公诉意见应删除“法庭教育”189

刑事起诉是否合理191

理性对待无罪辩护193

刑事辩护无天下198

第三部分：跨越实体和程序之间的鸿沟

跨越物理和程序鸿沟207

正当防卫的实体与程序问题研究230

自诉转公诉合法性的实体和程序双重审查244

探讨有争议的诉讼时效问题 250

如何在公诉过程中体现宽严平衡260

于金平交通事故六大问题分析264

认罪认罚与自首坦白的区别277

认罪认罚和“禁止重复评价”281

不要过度使用“如有疑问，有利于被告”285

非法获取计算机信息系统数据罪的实体和程序困难290

第四章 现代化进程中的司法改革

现代化进程中的司法改革299

办案责任制中的“办案”与“责任”307

“以审判为中心”的本质和支柱311

独立行使检察权的方向和路径315

人工智能辅助办案，先做好理论准备319

适用认罪认罚从宽制度的程序一致322

认罪认罚案件精准量刑建议的原则和路径326

企业合规需要重塑治理模式331

结合公益诉讼提高企业合规激励335

检察机关事前企业合规行为的局限性340

有条件量刑建议的价值和应用345

实践视角：检检协作的“新问题”与“新方案”349

第五章 律师技能

律师技能357

法律人的梦想与成长362

学习中的“学”与“问”368

刑事诉讼法“舌尖上”374

启动质证378“法律引擎”

检察官靠什么在法庭辩论中获胜 383

从“快播案”看检察官如何准备庭审385

司法团队的专业发展之路 391

司法人员专业化要突出“四个并重”396

法官和检察官不应将自己视为“官员”399

如何当好岗位检察官401

后记405

《走出机械正义的怪圈》

躺在草地上悠闲地看书

本书根据作者近年来在《法治日报》、《检察日报》、《人民法院日报》等刊物上发表的短小精悍的刑法文章改编而成，全书共七十四篇短文，语气轻松，风格简洁，问题尖锐。 ，切题，具有一定的学术论文性质，体现了刑法研究的“悠然之道”。本书呼吁从实体法的角度审视刑法研究的实践性；呼吁从程序法的角度对刑事诉讼法进行解释学；从实体与程序交叉的角度，呼吁刑法实体与程序的一体化；从实践角度审视正义 改革；谈论法律专业人士作为“有经验的人”的技能。本书收录的短文涉及领域广泛，包括刑法和刑事诉讼法领域的内容，以及两者交叉的内容。不过，全书遵循一条基本主线，即实体解释理论，力求用实体解释理论将刑法与刑事诉讼法深度融合，摆脱机械司法的误区。

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